Responsabilitā medica e diritto all’informazione

Responsabilitā medica e diritto all’informazione
Responsabilità medica e diritto all’informazione. Il problema della responsabilità professionale del medico sta suscitando, soprattutto negli ultimi tempi, un ampio dibattito alimentato e sostenuto da una accresciuta e più sentita esigenza di tutela del malato. Il nuovo modo di intendere il rapporto medico-paziente ha influenzato, con il passare del tempo, anche la giurisprudenza che ha man mano modificato il proprio orientamento fino a ritenere fondamentale il principio, in un primo momento tenuto in scarsa considerazione, della obbligatorietà del cosiddetto “consenso informato”.

Il crescente numero di ammalati che, sempre più frequentemente, ha fatto valere giudizialmente la (presunta) colpa professionale del medico, fondata in molti casi sull’imprudenza e negligenza nel formulare la diagnosi o sul mancato approfondimento degli accertamenti diagnostici, oltre che sulla mancata informazione e acquisizione del consenso, ha incrementato notevolmente il contenzioso su tale delicata materia.

La Corte di Cassazione nella sentenza del 14 marzo 2006 n.5444, per la prima volta giudica in termini assai rigorosi le conseguenze dell’inadempimento del medico all’obbligo di informare il paziente, in modo adeguato, circa i possibili effetti collaterali della cura.

In particolare la quaestio affrontata dai giudici di legittimità è stata quella di stabilire in che termini si configuri una responsabilità dei sanitari per omesso consenso informato, a fronte di un comportamento diligente tenuto dagli stessi nell’esecuzione del trattamento terapeutico.

Nel valutare positivamente la questione la Corte individua nel danno da mancata condotta informativa una fattispecie autonoma e distinta dal danno conseguente alla scorretta prestazione sanitaria.

La nuova fonte di responsabilità medica, viene quindi individuata nell’obbligo di informazione gravante sul medico, con la conseguenza che, in caso di inadempimento, il medico è tenuto al risarcimento dei danni subiti dal paziente a causa dell’esito non favorevole o peggiorativo del trattamento a prescindere dalla valutazione del comportamento tenuto dal sanitario nel trattamento terapeutico.

La correttezza o meno del trattamento, secondo la nuova prospettiva esegetica, non assume piú alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato il quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso. La mancata informazione si traduce, quindi, in una condotta illecita in quanto contraria ad un preciso obbligo desumibile in via di interpretazione, sia dall’art. 32, 2° comma sia dall’art. 13 della Costituzione.

Si delinea, quindi, una nuova struttura di tipo binario all’interno del rapporto obbligatorio fra paziente e medico a seconda che si versi nell’ambito della prestazione medica in senso stretto, o nel generico dovere di informazione.

La distinzione fra le due obbligazioni emerge sotto il profilo della natura atteso che, mentre nella prima ipotesi assumerà rilevanza l’elemento soggettivo con la conseguenza che il medico non incorrerà in responsabilità ove l’intervento risulti essere stato condotto a regola d’arte, viceversa, in caso di violazione del dovere di informazione, del tutto indifferente sarà l’elemento della colpa, concretizzandosi un’ipotesi di inadempimento contrattuale.

È del tutto evidente, ed è cosa ovvia, che la responsabilità professionale del medico si ricollega alla obbligazione che egli assume, nei confronti del cliente, di eseguire un determinato trattamento medico- chirurgico, che generalmente si distingue in tre diversi momenti:

La diagnosi;

La scelta della terapia;

La sua attuazione;



La particolarità, di cui già si è fatto cenno, sta nel fatto che l’azione del medico, rispetto a quella di altri professionisti, va ad incidere su un diritto fondamentale, di valenza costituzionale, dell’individuo: quello dell’integrità psicofisica dell’uomo la quale deve essere rispettata sempre, in ogni momento ed in ogni situazione.

Il diritto in esame appartiene ai diritti inviolabili della persona, ed è espressione del diritto all’autodeterminazione in ordine a tutte le sfere e agli ambiti in cui si svolge la personalità dell’uomo, fino a comprendere anche la consapevole adesione al trattamento sanitario.

Il consenso deve essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra medico e paziente, in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un adesione effettiva e partecipata, non solo cartacea, all’intervento stesso. Esso non è dunque un atto puramente formale e burocratico ma è la condizione imprescindibile per trasformare un atto normalmente illecito, la violazione dell’attività psico-fisica, in un atto lecito, fonte appunto di responsabilità.

Il consenso, infatti, come la stessa Cassazione ha precisato, “oltre a legittimare l’intervento sanitario costituisce, sotto altro profilo, uno degli elementi del contratto tra il paziente ed il professionista (art. 1325 c.c.), avente ad oggetto la prestazione professionale, sicché l’obbligo di informazione deriva anche dal comportamento secondo buona fede cui si è tenuti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.)”.

Si discute sulla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità derivante dall’omessa informazione.

Anche se nella decisione sopra riportata la S.C. ha optato per una responsabilità extracontrattuale, collegando l’obbligo di informazione al comportamento secondo buona fede cui le parti sono tenute nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, è utile evidenziare che la tesi prevalente è nel senso opposto, atteso che normalmente il dovere di informazione sorge solo dopo l’esaurimento dell’attività diagnostica, allorquando si pone la necessità di dare consenso ad un intervento terapeutico e quindi di ottenere un consapevole consenso del paziente.

Pertanto, alla luce della normale dinamica dei rapporti, nella generalità dei casi il dovere di informazione non riguarda le trattative, ma sorge quando il contratto è già concluso.

Difatti, come già detto in precedenza, l’attività medico – professionale può scindersi idealmente in due fasi: la prima preliminare di tipo diagnostico, la seconda, conseguente alla prima, avente carattere terapeutico o chirurgico.

Sicché solo dopo l’esaurimento della fase diagnostica sorge il dovere del medico di informare il paziente sulla natura e sui rischi dell’intervento terapeutico o chirurgico, al fine di acquistare il consenso dello stesso.

È utile evidenziare che già nel 1976 la Corte di Cassazione aveva enunciato tale principio, facendo osservare: “che il contratto d’opera professionale si conclude tra il medico ed il paziente quando il primo, su richiesta del secondo, accetta di esercitare la propria attività professionale in relazione al caso prospettatogli; che tale attività si scinde in due fasi, quella preliminare, diagnostica, basata sul rilevamento dei dati sintomatologici, e l’altra, conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico, determinata dalla prima; che l’una e l’altra fase esistono sempre, e compongono entrambe l’iter dell’attività professionale, costituendo perciò entrambe la complessa prestazione che il medico si obbliga ad eseguire per effetto del concluso contratto di opera professionale; che poiché solo dopo l’esaurimento della fase diagnostica sorge il dovere del chirurgo d’informare il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell’intervento operatorio risultato necessario, questo dovere di informazione, diretto ad ottenere un consapevole consenso alla prestazione dell’attività professionale, non può non rientrare nella complessa prestazione”.

Di qui, in definitiva, la natura contrattuale della responsabilità derivante dall’omessa informazione.

L’onere della prova

Qualificare la violazione del dovere di informazione come un ipotesi di inadempimento contrattuale, implica il fatto che “l’onere della prova correlativo si distribuirà tra le parti in conformità delle consuete norme in materia” perché, “come è noto, l’orientamento tradizionale afferma che, in materia di obbligazioni contrattuali, è il creditore che deve dimostrare l’inadempimento, oltre al contenuto della non adempiuta obbligazione, mentre il debitore è tenuto, dopo tale prova, a giustificare ex art. 1218 c.c. l’inadempimento che il creditore gli attribuisce.”

Stando al principio affermato dalle Sezioni Unite nel 2001, in materia contrattuale l’attore deve provare soltanto l’esistenza del contratto, e non l’adempimento del convenuto, sarà il medico che dovrà provare di aver adempiuto esaustivamente all’obbligo di informazione.

Alla luce del principio enunciato dal Supremo Collegio, il regime dell’onere probatorio nelle cause di responsabilità medica è dunque unitario: il paziente che agisce deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione del sanitario deve provare esclusivamente il contratto, nonché il peggioramento delle proprie condizioni di salute potendo limitarsi ad allegare l’inadempimento del debitore, sul quale graverà, invariabilmente, l’onere di provare l’esatto adempimento.

Al riguardo occorrono alcune precisazioni:

In primo luogo è interessante osservare, quanto alla prova del titolo, che in realtà l’onere che incombe sul creditore-paziente consiste esclusivamente nel provare il fatto dell’avvenuto intervento terapeutico o diagnostico del medico. Infatti, per opinione ormai consolidata, la responsabilità contrattuale del medico sorge anche in base al “contatto sociale”; non è necessario dunque la prova della sussistenza di un rapporto contrattuale in senso stretto.

Quanto alla prova liberatoria, si noti che, trattandosi di un’obbligazione di mezzi, il sanitario dovrà provare che la prestazione è stata eseguita con la dovuta diligenza e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da fattori imprevedibili: compete cioè al medico provare l’incolpevolezza dell’inadempimento e la diligenza nell’adempimento.

Un’attenta dottrina invita a considerare però con estrema cautela le massime di cui si tratta ed auspica una riflessione più approfondita sul contenuto della prova liberatoria di cui il medico è ora onerato, onde evitare l’esito irragionevole di porre a suo carico il rischio della causa ignota.

La giurisprudenza più recente, dunque, facendo applicazione delle coordinate stabilite dalle Sezioni Unite in tema di onere della prova nei giudizi di responsabilità medica, ha affermato che la distinzione tra interventi terapeutici “facili” e “difficili” non è più rilevante ai fini della distribuzione dell’onere della prova, “ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà.

Porre a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova dell’esatto adempimento della prestazione medica soddisfa in pieno a quella linea evolutiva della giurisprudenza in tema di onere della prova che va accentuando il principio di vicinanza della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o l’altra parte di offrirla”, tanto più se l’esecuzione della prestazione consiste nell’applicazione di regole tecniche sconosciute al creditore, in quanto estranee alla comune esperienza, e proprie invece del patrimonio conoscitivo del debitore.

La gravità della colpa, cui l’art. 2236 c.c. subordina la responsabilità del professionista nei casi in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, consiste nel grado di discostamento della condotta dell’agente da quella che avrebbe dovuto e potuto tenere.

Posto che la relazione che si instaura tra medico e paziente, come anche tra medico e struttura sanitaria, ha natura contrattuale, anche soltanto in forza del contatto sociale, deve affermarsi che, benché la colpa costituisca un presupposto per l’affermazione della responsabilità, spetta al medico, che è in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, dimostrare la mancanza di colpa e non invece al paziente provare la sua sussistenza.

Secondo l’impostazione che si riferisce, dunque, il paziente non è tenuto a provare la colpa del medico, né tanto meno la gravità della stessa. In tal senso sembra orientata la prima giurisprudenza di legittimità formatasi dopo le Sezioni Unite del 2001 in tema di prova dell’inadempimento. è dunque sufficiente che il paziente provi solo il titolo ed il danno limitandosi invece ad allegare la negligenza del medico nello svolgimento della prestazione.

Si deve chiarire però se tale allegazione possa essere generica ovvero se debba trattarsi di un’allegazione specifica, che distingua almeno se l’errore è di tipo diagnostico o di tipo terapeutico.

Dalle pronunce di legittimità più recenti sembra potersi trarre la sufficienza di un’allegazione generica.

Va tuttavia segnalata una pronuncia in cui la Cassazione perviene a conclusioni in parte differenti laddove afferma che la colpa medica debba essere almeno allegata in modo chiaro dall’attore.

La Corte ha ritenuto che, pur gravando sull’attore l’onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento dell’azione risarcitoria, tale onere non si spinge sino alla necessità di indicare specifici aspetti tecnici di responsabilità professionale, essendo sufficiente la contestazione della colpa alla stregua delle cognizioni ordinarie di un non professionista.

Se si ritiene invece che si tratti di responsabilità aquiliana, l’attore dovrà provare la condotta illecita che integra il fatto costitutivo della pretesa risarcitoria, quindi, nella specie, sarà il paziente a dover provare di non essere stato adeguatamente informato.

Comunque la qualificazione della responsabilità (contrattuale o meno) sembra non rivestire fondamentale importanza perché la Suprema Corte aggiunge che: “qualora l’informazione sia mancata, in tutto o in parte, si avrà una responsabilità del sanitario colpevole dell’omissione: la quale sarà di natura contrattuale ovvero extracontrattuale, a seconda che si ritenga che il difetto di informazione rilevi sul piano dell’inadempimento di un contratto già pienamente perfezionato, o su quello, semplicemente, delle trattative”.
 
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