E’ Partita la nuova mediazione obbligatoria in materia civile e commerciale.

E’ Partita la nuova mediazione obbligatoria in materia civile e commerciale.

Dal 20 marzo 2011 è ufficialmente in vigore il nuovo istituto della mediazione obbligatoria civile e commerciale.
Prima di analizzare questo istituto è utile capire perché il legislatore abbia voluto introdurre questo nuovo strumento.
L’obiettivo è quello di ridurre drasticamente il ricorso all’autorità giudiziaria, contribuendo alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie.
Le A.d.r. (Alternative Dispute Resolution), infatti, devono essere considerate come un’alternativa rispetto ai normali metodi di risoluzione delle controversie quali i giudizi ordinari o gli arbitrati.
Per conseguire tale obiettivo il legislatore italiano, sulla falsariga della direttiva europea n. 2008/52/CE, ha emanato il D.Lgs. n. 28/2010 il quale, nell’ art. 1, definisce la mediazione come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.
Le innovazioni riguardano solo i processi civili, non essendo possibile delegare a mediatori o conciliatori il compito di valutare eventuali responsabilità penali.
Dopo aver chiarito qual è l’obbiettivo prefissato dal legislatore, ed il campo di applicazione della riforma, proviamo ora a fornire una sintetica illustrazione del nuovo istituto.
La nuova legge sulla mediazione obbligatoria, prevede la libertà di forma nel senso che non sono previste formalità particolari ma è sufficiente presentare una domanda all’organo a ciò deputato, prescelto tra quelli obbligatoriamente iscritti in un registro tenuto presso il ministero della Giustizia, indicando:
a) le parti;
b) l’oggetto della domanda;
c) le ragioni della pretesa;
Dopo aver ricevuto l’istanza, il responsabile dell’Organismo designa un mediatore, fissa il primo incontro tra le parti (entro i 15 giorni dalla domanda) e comunica all’altra parte l’oggetto della domanda e la data in cui si terrà la mediazione.
L’incontro di mediazione si svolge in 4 fasi.
Nella prima fase: il mediatore accoglie le parti, descrive il proprio ruolo e la procedura che verrà seguita (diversa per ogni organismo di mediazione); verifica l’identità delle parti e i poteri di eventuali rappresentanti e chiede a ciascuna parte di descrivere il problema dal proprio punto di vista.
Nella seconda fase: si svolgono incontri individuali nei quali il mediatore cerca di far emergere i bisogni e le esigenze di ogni parte e di chiarire le ragioni per cui avanzano una determinata pretesa.
L’utilità di una simile indagine è data dal fatto che mentre le posizioni sono spesso inconciliabili, i bisogni concreti perseguiti da ogni singola parte possono essere raggiunti offrendo diverse soluzioni che possano essere comunque soddisfacenti per tutti.
Nella terza fase vengono elaborate tutte le opzioni possibili in grado di portare alla soluzione del problema.
Nella quarta fase si conclude la procedura e, in caso di accordo, si redige un verbale di conciliazione mentre, in caso contrario, il mediatore, se lo ritiene opportuno (o se le parti lo richiedono), formula per iscritto una proposta non vincolante che può essere accettata o meno dalle parti entro 7 giorni.
Vari sono i vantaggi che derivano dal ricorso alla mediazione.
In primo luogo tempi certi. Il percorso di mediazione, infatti, non può durare più di 4 mesi.
In secondo luogo un risparmio economico. Il legislatore, infatti, al fine di incentivare il ricorso a questo tipo di strumento, nel d.lgs. 28/2010 ha inserito una serie di incentivi di carattere economico a favore delle parti.
In concreto, nell’art. 17 ha previsto l’esenzione dall’imposta di bollo e da ogni spesa di tutti gli atti e documenti relativi al processo di mediazione; inoltre è prevista l’esenzione, per tutte le controversie di valore fino a 50.000,00 euro, dall’imposta di registro del verbale di accordo.
Nell’art. 20 dello stesso decreto, poi, ha previsto il riconoscimento di un credito di imposta a favore delle parti che pagano l’indennità ai mediatori; tale credito sarà commisurato al valore dell’indennità pagata ma, in ogni caso, non potrà mai superare i 500 euro.
Oltre agli aspetti positivi della riforma, però, dobbiamo anche evidenziare alcuni punti dolenti primo fra tutti, le competenze richieste per acquisire la qualifica di mediatore.
La norma, infatti, non richiede nessuna competenza specifica.
L’art. 4 del decreto ministeriale n. 180/2010,di attuazione al D.lgs. 28/2010, infatti, ha previsto che i mediatori debbano avere i seguenti requisiti: “a) possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale, ovvero, in alternativa, essere iscritti ad un ordine o collegio professionale; b) possedere una specifica formazione presso enti di formazione”.
In relazione a tale ultimo punto, poi, l’art. 18 dello stesso decreto, chiarisce che il percorso formativo “non deve essere inferiore a 50 ore…”.
È ovvio che il solo possesso di una laurea triennale, notoriamente generica, e tra l’altro non necessariamente attinente a materie giuridico -economiche, così come un corso di appena 50 ore, non garantiscono, in capo al mediatore, quella competenza necessaria per condurre una efficace mediazione e pervenire alla sperata conciliazione.
Altri punti dolenti, sono dati dalla mancanza di una procedura uniforme e dall’obbligatorietà della procedura di mediazione.
Ma andiamo con ordine.
L’art. 3 del d.lgs. 28/2010 prevede che “al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurino l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico ”.
Ogni organismo, quindi, è libero di regolamentare come meglio crede lo svolgimento della procedura.
Tale potere non è di poco conto e, in assenza di omogeneità, la scelta dell’organismo cui rivolgersi può essere fondamentale.
Immaginiamo, ad esempio, di poter scegliere un organismo che escluda, per regolamento, la possibilità per il mediatore di avanzare una proposta, o che dia un’indicazione chiara dei presupposti in assenza dei quali il mediatore non potrà esercitare tale facoltà; o, ancora, che preveda uno specifico regolamento nella materia di nostro interesse.
Fondamentale, a proposito, diventa il ruolo dell’Avvocato, il quale dovrà analizzare i regolamenti dei singoli organismi di mediazione in modo da scegliere quello che offra le maggiori garanzie sia in relazione alla procedura scelta sia in relazione alla competenza e professionalità dei mediatori.
Contestato da più parti e certamente non in linea con le esperienze dei paesi anglosassoni, poi, è l’obbligatorietà della procedura di mediazione per determinate materie.
L’art. 5 del d.lgs. 28/2010, infatti, prevede che “chi intenda esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in  materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto … l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.
In parole povere chiunque intenda promuovere un’azione giudiziaria in una delle materie sopra riportate, prima di agire dovrà esperire il procedimento di mediazione, ed accollarsi i relativi costi, anche se non esistono spiragli per una soluzione bonaria della controversia.
Infine, il legislatore non ha previsto una competenza territoriale degli organismi di mediazione.
Il d.lgs. 28/2010, infatti, all’art. 4, prevede solo che “in caso di più domande, relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda”.
Appare evidente come una simile procedura possa creare non pochi problemi.
Basti pensare al caso in cui, in una vertenza su un contratto di assicurazione stipulato a Napoli da un soggetto ivi residente, la compagnia assicuratrice, al solo fine di creare difficoltà all’assicurato, faccia richiesta di mediazione presso un organismo di mediazione con sede a Torino.
In tal caso l’assicurato sarà costretto a seguire l’iter della mediazione nella lontana città, con conseguenti aggravi di costi a suo carico; mentre l’assicurazione, soggetto forte nel rapporto, sarà sicuramente agevolato.
In conclusione, la mediazione può sicuramente essere utile a liberare i Tribunali dall’enorme mole di lavoro cui sono soggetti, ma il ricorso ad un simile strumento deve essere gestito con molta attenzione ponderando la scelta dell’organismo di conciliazione a cui rivolgersi sulla base dell’ affidabilità e competenza dei suoi mediatori e sulla chiarezza del regolamento interno.

Avv. Paolo Indolfi

 
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Modificato il Decreto n. 180 del 18\10\2010 sulla mediazione
È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 197 del 25/8/2011 il decreto ministeriale 6 luglio 2011, n. 145 contenente diverse modifiche al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull'approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell'articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010.
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